Il Tar ha sospeso l’ordinanza con la quale la Regione Campania ha disposto la didattica a distanza fino al 29 gennaio in tutte le scuole dell’infanzia, elementari e medie del territorio per criticità legate alla pandemia da Sars-Cov-2.
Scuola: il Tar sospende l’ordinanza della Regione Campania
Le scuole dell’infanzia, elementare e media inferiore della Campania devono riaprire a partire dall’11 gennaio 2022: il Tribunale amministrativo regionale ha accolto la richiesta di sospensiva dell’ordinanza della Regione firmata dal presidente Vincenzo De Luca. Il ricorso su cui si è espressa la Quinta sezione del Tar Campania è quello presentato da alcuni genitori rappresentati e difesi dagli avvocati Giacomo Profeta e Luca Rubinacci.
Stamane la Regione aveva tentato di motivare le proprie decisioni con una memoria difensiva che poneva l’accento sulla gravità dei contagi. Nella memoria difensiva l’ente regionale aveva parlato di «aumentata pressione sui servizi ospedalieri» con un valore di Rt di ospedalizzazione ad 1,78 e una ulteriore proiezione di crescita nella prossima settimana.
IL DECRETO SUL RICORSO DELLA PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI
Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Quinta)
Il Presidente
ha pronunciato il presente
DECRETO
sul ricorso numero di registro generale 100 del 2022, proposto da
Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’Istruzione, Ministero della
Salute, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi
dall’Avvocatura Distrettuale Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz 11;
contro
Regione Campania, Presidente Regione Campania, non costituiti in giudizio;
e con l’intervento di
ad adiuvandum:
Djanco S.r.l., rappresentato e difeso dall’avvocato Luigi Adinolfi, con domicilio
digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
ad opponendum:
Associazione Regionale dei Comuni della Campania – Anci Campania, in persona
del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Lorenzo
Lentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
N. 00100/2022 REG.RIC.
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
dell’ordinanza del Presidente della Giunta Regionale della Campania n. 1 del 7
gennaio 2022, con oggetto “Ulteriori misure per la prevenzione e gestione
dell’emergenza epidemiologica da COVID-19. Ordinanza ai sensi dell’art. 32,
comma 3, della legge 23 dicembre 1978, n.833 in materia di igiene e sanità
pubblica e dell’art. 3 del decreto-legge 25 marzo 2020, n. 19. Disposizioni per il
contenimento dell’ampia diffusione della variante omicron sul territorio regionale”,
nella parte in cui stabilisce che, fino al 29 gennaio 2022, “è disposta la sospensione
delle attività in presenza dei servizi educativi per l’infanzia di cui all’articolo 2 del
decreto legislativo 13 aprile 2017, n. 65, e dell’attività scolastica e didattica in
presenza della scuola dell’infanzia, della scuola primaria e della scuola secondaria
di primo grado. Resta sempre garantita la possibilità di svolgere attività in presenza
qualora sia necessario l’uso di laboratori o per mantenere una relazione educativa
che realizzi l’effettiva inclusione scolastica degli alunni con disabilità e con bisogni
educativi speciali”.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Vista l’istanza di misure cautelari monocratiche proposta dalla ricorrente ai sensi
dell’art. 56 cod. proc. amm., con istanza accessiva al ricorso depositato in data 9
gennaio 2022;
Visto l’atto di intervento ad adiuvandum della Django s.r.l.;
Visto l’atto di intervento ad opponendum della ANCI Campania;
Considerato che a tutt’ora la Regione Campania, investita di analoghi ricorsi in
trattazione cautelare monocratica in data odierna, non ha ritenuto di costituirsi nel
presente contenzioso;
Considerato che la ricorrente in epigrafe impugna l’ordinanza sopra indicata,
chiedendone la sospensione dell’esecutività in via cautelare monocratica, nella
parte in cui dispone la sospensione delle attività in presenza dei servizi educativi
N. 00100/2022 REG.RIC.
per l’infanzia e dell’attività scolastica e didattica in presenza della scuola
dell’infanzia, della scuola primaria e della scuola secondaria di primo grado in tutte
le scuole della Regione Campania fino al 29 gennaio 2022;
Visto il proprio decreto n. 19/2022, reso in subiecta materia, e ritenuto di doverne
confermare gli esiti come segue;
Considerato che l’ordinanza impugnata, richiamando espressamente il disposto di
cui al d.l. 25 marzo 2020, n. 19, conv. in L. 22 maggio 2020, n. 35 e s.m.i.,, in
ragione della estrema contagiosità della nuova variante denominata “omicron”,
intenderebbe “contenere e contrastare i rischi sanitari derivanti dalla diffusione del
virus COVID-19”, sul presupposto della sua astratta ammissibilità, legittimità e
riconducibilità al genus delle ordinanze contingibili e urgenti a tutela della salute,
mediante le quali sarebbe possibile individuare misure più restrittive rispetto a
quelle assunte a livello generale in presenza di accertato aggravamento del rischio
sanitario;
Considerato che i presupposti fattuali che giustificherebbero la misura assunta sono
individuati, nell’ordinanza impugnata:
a) nell’aumento del dato (aggiornato al 28.12.2021, giusta report di Monitoraggio n.
85) relativo al valore Rt, pari a 1,2, “rispetto alle precedenti rilevazioni di cui al
report n. 84 della settimana precedente”;
b) nella necessità, rappresentata nello stesso report n. 85, alla luce della elevata
incidenza e della circolazione della variante “omicron” di SARS-Cov-2, del
“rigoroso rispetto delle misure comportamentali individuali e collettive, ed in
particolare distanziamento interpersonale, uso della mascherina, aereazione dei
locali, igiene delle mani” e, in generale, della riduzione delle “occasioni di contatto
ed evitando in particolare situazioni di assembramento”, oltre a una più elevata
copertura vaccinale, in tutte le fasce di età, anche quella 5-11 anni, al
completamento dei cicli di vaccinazione e al mantenimento di una elevata risposta
immunitaria attraverso la dose di richiamo, con particolare riguardo alle categorie
N. 00100/2022 REG.RIC.
indicate della disposizioni ministeriali, quali “strumenti necessari a contenere
l’impatto dell’epidemia anche sostenuta da varianti emergenti”;
c) nell’ulteriore peggioramento del dato sui contagi attestato dal successivo report
n. 86 (periodo di riferimento 27/12-2/1/2022) su scala nazionale, determinante, tra
l’altro, “segnali plurimi di allerta a livello regionale nelle attività di sorveglianza e
indagine dei contatti che porta in numerose regioni il non raggiungimento della
qualità minima dei dati sufficiente alla valutazione del rischio e la conseguente
classificazione a rischio non valutabile che equivale a rischio alto”;
d) nelle risultanze della seduta della Cabina di regia del Ministero della Salute in
data 7 gennaio 2022, che classifica dieci regioni, tra cui la Campania, a rischio alto
(o tale equiparabile, in quanto non valutabile) di una epidemia non controllata e non
gestibile; in particolare la Campania presenterebbe “una trasmissibilità compatibile
con uno scenario di tipo 4”;
e) nella massiva richiesta di molti dirigenti scolastici di sospendere le attività
didattiche in presenza stante l’impossibilità, per le ASL, di garantire la sorveglianza
sanitaria e i tracciamenti previsti dalla normativa e in ragione di plurime criticità
segnalate in relazione alla concreta applicabilità (e complessiva ragionevolezza)
delle misure apprestate a livello centrale (effettuazione obbligatoria dei tamponi,
uso delle mascherine FFP2, acquisizione dei dati circa lo stato vaccinale degli
alunni, sanificazione delle aule in assenza di adeguati dispositivi);
f) nella richiesta del Presidente di ANCI Campania, del pari volta a richiedere la
sospensione temporanea delle attività didattiche in presenza per accelerare la
campagna vaccinale sui minori e per attivare “uno screening serio sulle fasce d’età
scolastica”;
g) nell’aumento dei ricoveri nella fascia pediatrica per pazienti Sars – Covid
positivi sintomatici con età inferiore ai 10 anni e del dato relativo all’occupazione
di posti letto in terapia intensiva e in area medica, con conseguente probabile
saturazione nei prossimi trenta giorni;
h) nella rappresentata impossibilità di “assicurare il rispetto delle disposizioni
N. 00100/2022 REG.RIC.
introdotte dal Governo con il preannunciato decreto-legge del 5 gennaio 2022,
fondato sull’autosorveglianza e sugli screening”;
i) nella già intervenuta sospensione, a far data dal 10 gennaio 2022 a fino a nuova
espressa disposizione, dei ricoveri programmati sia medici che chirurgici presso le
strutture sanitarie pubbliche, se non per i ricoveri con carattere d’urgenza non
differibili provenienti del Pronto soccorso e per trasferimento da altri ospedali, con
le limitate eccezioni previste (ricoveri per pazienti oncologici, oncoematologici,
ecc.), e delle attività di specialistica ambulatoriale se non urgenti o indifferibili;
l) nella richiesta, non ancora esitata, proveniente dalla Conferenza delle Regioni e
rivolta al Governo, di una complessiva rivalutazione della situazione, previo parere
del comitato tecnico scientifico, circa l’introduzione dell’obbligo vaccinale,
dell’estensione dell’utilizzo del green pass rafforzato, e, specificamente, circa
l’effettiva ricaduta della riapertura delle scuole, anche incidente sugli altri contesti
(trasporti) con la individuazione di misure in grado finalmente di contrastare
efficacemente l’effetto della detta riapertura;
Considerato che, sui presupposti fattuali sopra sintetizzati, l’ordinanza, in via
contingibile e urgente, disponeva dunque la sospensione delle attività didattiche in
presenza al fine di “scongiurare il collasso del sistema sanitario regionale”,
paventato dalla già disposta sospensione di plurime attività di ricovero ed
ambulatoriali, e ravvisata la ricorrenza di “circostanze di eccezionale e straordinaria
necessità dovuta all’insorgenza di focolai o al rischio estremamente elevato di
diffusione del virus SARS-CoV-2 o di sue varianti nella popolazione scolastica”,
che, ai sensi del d.l. 6 agosto 2021, n.111, consentirebbero eccezioni allo
svolgimento in presenza delle attività educative e scolastiche anche nelle regioni
non collocate in “zona rossa” e stante la asserita impossibilità di garantire il rispetto
delle misure previste dalle disposizioni statali “di cui al preannunciato decretolegge del 5 gennaio 2022” per la ripresa delle attività scolastiche in presenza;
Considerato che il D.L. 7 gennaio 2022 n.1 (“Misure urgenti per fronteggiare
N. 00100/2022 REG.RIC.
l’emergenza COVID-19, in particolare nei luoghi di lavoro, nelle scuole e negli
istituti della formazione primaria”), pubblicato in G.U. 7 gennaio 2022, n.4, in
sostanziale concomitanza con l’ordinanza impugnata, sul presupposto della
“straordinaria necessità ed urgenza di rafforzare il quadro delle vigenti misure di
contenimento della diffusione del virus adottando adeguate e immediate misure di
prevenzione e contrasto all’aggravamento dell’emergenza epidemiologica“ e di
“rafforzare il quadro delle vigenti misure di contenimento della diffusione del
virus”, ha dettato disposizioni uniformi per tutto il territorio nazionale nei settori
contemplati (tra l’altro accogliendo talune delle istanze veicolate nella Conferenza
Stato-Regioni), imponendo, per quanto rileva, l’estensione dell’obbligo vaccinale
per la prevenzione dell’infezione da SARS-CoV-2 agli ultracinquantenni, salve le
eccezioni ivi previste (art. 1); l’estensione dell’obbligo vaccinale al personale delle
università, delle istituzioni di alta formazione artistica, musicale e coreutica e degli
istituti tecnici superiori (art. 2); l’estensione dell’impiego delle certificazioni verdi
COVID-19 (c.d. Green pass), tra l’altro, per l’accesso ai servizi alla persona ai
pubblici uffici, servizi postali, bancari e finanziari, attività commerciali, con le
eccezioni ivi previste (art. 3), e, per quanto specificamente rileva, individuando,
all’art. 4, puntualmente, la disciplina per la “gestione dei casi di positività
all’infezione da SARS-CoV-2 nel sistema educativo, scolastico e formativo” (e,
segnatamente: sospensione delle lezioni in presenza di un caso di positività nella
stessa sezione o gruppo classe per una durata di dieci giorni per le scuole
dell’infanzia; sorveglianza con test antigenico rapido o molecolare in presenza di
un caso di positività nella classe nella scuola primarie; didattica a distanza per la
durata di dieci giorni in presenza di “almeno due casi di positività nella classe”,
ecc.); e predisponendo, altresì, “misure urgenti per il tracciamento dei contagi da
COVID 19 nella popolazione scolastica” (art. 5);
Considerato che le dettagliate misure attuano, specificano e ampliano quanto già
disposto dall’art. 1 del D.L. 6.8.2021, n.111 (“Disposizioni urgenti per l’anno
scolastico 2021/2022 e misure per prevenire il contagio da SARS-Covid nelle
N. 00100/2022 REG.RIC.
istituzioni educative, scolastiche e universitarie”), convertito con modificazioni con
L. 24 settembre 2021, n. 133, di cui non è ultroneo richiamare testualmente il primo
comma alla stregua del quale “nell’anno scolastico 2021-2022, al fine di assicurare
il valore della scuola come comunità e di tutelare la sfera sociale e psico-affettiva
della popolazione scolastica, sull’intero territorio nazionale, i servizi educativi per
l’infanzia (…) e l’attività scolastica e didattica della scuola dell’infanzia, della
scuola primaria e della scuola secondaria di primo e secondo grado sono svolti in
presenza” (art. 1, comma 1); ciò non senza individuare, al secondo comma, misure
per prevenire il contagio espressamente finalizzate a “consentire lo svolgimento in
presenza” dei servizi e delle attività didattiche e scolastiche in questione; misure,
come sopra detto, specificate e ampliate con il nuovo d.l. 7 gennaio 2022;
Considerato che la dettagliata normativa in discorso, di rango primario, e dunque
sovraordinata rispetto all’eventuale esercizio del potere amministrativo, disciplina
in maniera specifica la gestione dei servizi e delle attività didattiche in costanza di
pandemia, al fine di “prevenire il contagio” e di garantire, nel contempo, il loro
espletamento “in presenza”, il che esclude che possa residuare spazio, nei settori
considerati, per l’emanazione di ordinanze contingibili che vengano a regolare
diversamente i medesimi settori di attività e che, stante la loro astratta natura
“contingibile”, presuppongono che non sia possibile individuare una diversa
“regola” della concreta fattispecie, regola, invece, effettivamente, come visto, già
esistente, allo stato, in diritto positivo; gioverà sul punto ricordare che le ordinanze
emergenziali si giustificano nell’ordinamento, e si fanno legge nel caso concreto,
solo ove ricorra, oltre all’urgenza, la mancanza di altra regola che abbia previsto la
fattispecie e l’abbia regolata; il che non è nel caso all’esame, ove, in via d’urgenza
(mediante la fonte normativa primaria del decreto-legge), si è tenuto conto
dell’emergenza specifica e si è disciplinato partitamente il settore di attività,
preservandolo e garantendone la continuità di esercizio, stante la scelta politicovaloriale pure in detto decreto-legge esplicitata, con l’individuazione delle
N. 00100/2022 REG.RIC.
specifiche modalità del detto esercizio, proprio nel caso preso in considerazione
dall’ordinanza impugnata, ossia la permanenza dello stato di emergenza con i suoi
connessi e del tutto prevedibili precipitati fattuali (eventuale aumento dei contagi,
inevitabile stress-test imposto alle strutture sanitarie, sofferenza del sistema
trasportistico);
Considerato che, per quanto sopra detto, non residua spazio alcuno per disciplinare
diversamente l’attività scolastica in stato di emergenza sanitaria, in quanto
interamente e minutamente regolata dalle richiamate disposizioni di rango primario,
tenuto conto che la scelta del livello di tutela dell’interesse primario alla salute,
individuale e collettiva, e il punto di equilibrio del bilanciamento tra diversi valori
(concretati in diritti e interessi dei soggetti dell’ordinamento) è già stata operata,
appunto, a livello di normazione primaria, dal legislatore nazionale, che ha operato
una scelta valoriale libera ad esso rimessa e insindacabile dal giudice se non nella
forma dell’incidente di costituzionalità, i cui presupposti non sembrano, nella
specie, ricorrere;
Considerato che il diverso opinamento di altra Autorità che, del tutto
legittimamente, manifestasse la non condivisibilità, politica e/o giuridica o finanche
di complessiva ragionevolezza, dell’intervento legislativo operato non potrebbe
giammai essere contestata con provvedimenti amministrativi evidentemente
distonici rispetto a detta scelta del legislatore nazionale, giacché pretenderebbe
inammissibilmente di individuare un diverso livello di tutela e un diverso punto di
equilibrio dei valori in gioco rispetto al legislatore sposando istanze, variamente
articolate e peraltro pure variamente condivise, stante la evidente conflittualità
esistente in materia, provenienti da settori dell’amministrazione pubblica, dalla
società civile e da parti sociali, tuttavia valutate recessive rispetto alla scelta,
ripetesi di rango primario, di privilegiare, sempre e comunque – ben vero allo stato
e salve ulteriori eventuali misure che il legislatore ritenesse di adottare anche in
considerazione dell’intervenuta acquisizione di nuovi elementi e anche per il
tramite dei soggetti pubblici con cui istituzionalmente deve, o ritiene di dover,
N. 00100/2022 REG.RIC.
interloquire – la modalità di didattica in presenza, nel rispetto delle prescrizioni,
cautele e disposizioni operative comunque fissate, la cui concreta applicazione,
oggettivamente – deve riconoscersi – non agevole e senz’altro gravosa, incombe
certo sugli operatori pubblici all’uopo investiti ma che impone, anche e soprattutto,
la leale e fattiva cooperazione degli amministrati;
Considerato, dunque, come non possa mantenersi l’efficacia di un provvedimento
amministrativo palesemente contrastante rispetto alle scelte, politiche, operate a
livello di legislazione primaria, peraltro incidente, in maniera così evidentemente
impattante sui livelli uniformi (a livello nazionale) di fruizione di servizi pubblici
tra i quali quello scolastico;
Considerato, sotto ulteriori profili:
che neppure risulta che la regione Campania sia classificata tra le “zone rosse” e
dunque nella fascia di maggior rischio pandemico e che il solo dato dell’aumento
dei contagi nel territorio regionale, neppure specificamente riferito alla popolazione
scolastica (nei confronti della quale, peraltro, come detto operano le vigenti
disposizioni precauzionali in caso di accertata o sospetta positività) e peraltro
neppure certo (posto che se ne lamenta al contrario l’incertezza derivante
dall’incompleto tracciamento) e la sola mera possibilità dell’insorgenza di “gravi
rischi”, predicata in termini di eventualità, non radicano (né radicherebbero) per sé
solo la situazione emergenziale, eccezionale e straordinaria, che, in astratto,
potrebbe consentire la deroga alla regolamentazione generale, a tacer d’altro perché
già considerati, e ampiamente, dal legislatore nazionale; che non risulta peraltro
alcun “focolaio” né alcun rischio specificamente riferito alla popolazione scolastica,
generalmente intesa;
che la misura sospensiva assunta a livello generale neppure sembra sottendere una
compiuta valutazione di “adeguatezza e proporzionalità”, non facendosi alcun
riferimento, nel provvedimento impugnato, alle contrapposte posizioni soggettive
di diritto (all’istruzione, nella sua più ampia estensione, anche formativa della
N. 00100/2022 REG.RIC.
personalità dei minori), anche tenuto conto del sacrificio finora a quelle imposto
dalla pregressa prolungata limitazione della didattica né all’impossibilità di
bilanciarle, in maniera appunto “adeguata e proporzionata”, con l’evidenziata tutela
prioritaria dell’interesse pubblico alla salute collettiva;
che è dubbia anche l’idoneità della misura disposta, tenuto conto della prolungata
chiusura connessa alle festività natalizie, che non ha, tuttavia, evitato l’aumento
registrato dei contagi;
che, a ulteriore sostegno della complessiva non ragionevolezza della misura, non
risulta siano state assunte misure restrittive di altre attività, il che riporta alla
omessa considerazione dell’assoluta necessità della generalizzata misura restrittiva,
incidente, allo stato e nonostante la dichiarata esigenza di tutela collettiva, sulla
sola frequenza scolastica rispetto alla quale, difformemente dalle scelte legislative,
è stata privilegiata l’opzione “zero”;
che le rappresentate difficoltà del sistema sanitario regionale, lungi dal giustificare
l’adozione della misura sospensiva, dimostrano piuttosto la carente previsione di
adeguate misure preordinate a scongiurare il rischio, ampiamente prevedibile, di
“collasso” anche sul sistema dei trasporti; con la conseguente confermata
impossibilità di qualificare “contingibile” una misura dichiaratamente volta ad
evitare un pericolo ampiamente prevedibile solo a voler considerare il recente
passato;
Considerato che la impossibilità di attendere la trattazione dell’istanza in sede
collegiale senza che nelle more vengano compromesse le situazioni soggettive
involte, incidenti anche su diritti fondamentali (diritto all’istruzione con modalità
idonee a garantire la formazione globale dei minori), tenuto conto della
temporaneità della misura, comunque di durata non irrilevante e in astratto pure
prorogabile, radica i presupposti, di estrema gravità e urgenza, per la concessione
della invocata tutela cautelare;
Ritenuto, per quanto sopra precede, che debba accogliersi l’istanza cautelare e, per
l’effetto, sospendersi l’esecutività dell’impugnata ordinanza, con l’immediato
N. 00100/2022 REG.RIC.
ripristino delle modalità di prestazione e di fruizione dei servizi educativi, scolastici
e didattici regolati dalla pertinente normativa emergenziale di rango primario;
Ritenuto di dover fissare la trattazione collegiale dell’istanza cautelare come in
dispositivo nel rispetto dei termini a difesa previsti dal c.p.a.;
P.Q.M.
Accoglie l’istanza cautelare e per l’effetto sospende l’esecutività dell’ordinanza
regionale impugnata.
Fissa per la trattazione collegiale la camera di consiglio dell’8 febbraio 2022.
Il presente decreto sarà eseguito dall’Amministrazione ed è depositato presso la
Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Napoli il giorno 10 gennaio 2022.
Il Presidente
Maria Abbruzzese
IL DECRETO SUL RICORSO DEI GENITORI ANTIDAD
Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Quinta)
Il Presidente
ha pronunciato il presente
DECRETO
sul ricorso numero di registro generale 90 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, nella qualità di genitori dei minori rispettivamente
sottoposti alla loro potestà genitoriale, rappresentati e difesi dagli
avvocati Giacomo Profeta, Luca Rubinacci, con domicilio digitale
come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo
studio Luca Rubinacci in Napoli, via Santa Lucia n. 15;
contro
Regione Campania, in persona del legale rappresentante pro
tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Almerina Bove,
Michele Cioffi, Tiziana Monti, Massimo Consoli, con domicilio
digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
e con l’intervento di
N. 00090/2022 REG.RIC. Pagina 1 di 15
http://172.30.11.201:16200/cs/idcplg?IdcService=GET_FILE&dID=92295281&dDoc… 10/01/2022
ad adiuvandum:
-OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentato e difeso dall’avvocato Luigi Adinolfi, con domicilio
digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
ad opponendum:
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentato e difeso dall’avvocato Lorenzo Lentini, con domicilio
digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
dell’ordinanza del Presidente della Giunta Regionale della Campania
n. 1 del 7 gennaio 2022, con oggetto “Ulteriori misure per la
prevenzione e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID19. Ordinanza ai sensi dell’art. 32, comma 3, della legge 23 dicembre
1978, n.833 in materia di igiene e sanità pubblica e dell’art. 3 del
decreto-legge 25 marzo 2020, n. 19. Disposizioni per il contenimento
dell’ampia diffusione della variante omicron sul territorio regionale”,
nella parte in cui stabilisce che, fino al 29 gennaio 2022, “è disposta
la sospensione delle attività in presenza dei servizi educativi per
l’infanzia di cui all’articolo 2 del decreto legislativo 13 aprile 2017, n.
65, e dell’attività scolastica e didattica in presenza della scuola
dell’infanzia, della scuola primaria e della scuola secondaria di primo
grado. Resta sempre garantita la possibilità di svolgere attività in
presenza qualora sia necessario l’uso di laboratori o per mantenere
una relazione educativa che realizzi l’effettiva inclusione scolastica
degli alunni con disabilità e con bisogni educativi speciali”;
di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, laddove lesivi
dei diritti e interessi delle ricorrenti.
N. 00090/2022 REG.RIC. Pagina 2 di 15
http://172.30.11.201:16200/cs/idcplg?IdcService=GET_FILE&dID=92295281&dDoc… 10/01/2022
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Vista l’istanza di misure cautelari monocratiche proposta dai
ricorrenti, ai sensi dell’art. 56 cod. proc. amm., con istanza accessiva
al ricorso depositato in data 8 gennaio 2022 (ore 2,04 a.m.);
Visto il proprio decreto interlocutorio n.11/2022, con il quale si
chiedeva alla Regione resistente di depositare in atti ogni
documentazione utile alla decisione cautelare oltre che di dedurre
quanto opportuno e necessario a tali fini, nel termine delle ore 11 del
giorno 10 gennaio 2022, reputato compatibile con la fase in
questione e tuttavia pienamente rispettoso delle esigenze di difesa;
Vista la ulteriore memoria di parte ricorrente (depositata in data 9
gennaio 2022, ore 15, 48);
Visto l’intervento ad adiuvandum della Djanco S.r.l. (depositato in
data 10 gennaio 2022, ore 8,53);
Visto l’atto di costituzione della Regione Campania (depositato in
data 10 gennaio 2022, ore 10,51), con l’allegata documentazione;
Visto l’atto di intervento ad opponendum della ANCI Campania
(depositato in data 10 gennaio 2022, ore 12,06);
Ritenuto, preliminarmente, di aver consentito ogni utile
contraddittorio alle parti del giudizio, mediante la concessione di un
termine a difesa, peraltro ampiamente utilizzato, con il deposito di
memoria e documenti, non solo dalla resistente Regione Campania,
ma anche da soggetti altri dalle originarie parti del giudizio, e
pertanto di non poter accordare la richiesta audizione delle parti
(come formulata dalla difesa della Regione), evidentemente ultronea
in ragione delle già spiegate difese e non compatibile con la richiesta
urgente da esitare;
N. 00090/2022 REG.RIC. Pagina 3 di 15
http://172.30.11.201:16200/cs/idcplg?IdcService=GET_FILE&dID=92295281&dDoc… 10/01/2022
Considerato che i ricorrenti in epigrafe, genitori di minori
frequentanti la scuola dell’obbligo (elementari e medie), impugnano
l’ordinanza sopra indicata, chiedendone la sospensione
dell’esecutività in via cautelare monocratica, nella parte in cui
dispone la sospensione delle attività in presenza dei servizi educativi
per l’infanzia e dell’attività scolastica e didattica in presenza della
scuola dell’infanzia, della scuola primaria e della scuola secondaria di
primo grado in tutte le scuole della Regione Campania fino al 29
gennaio 2022;
Considerato che l’ordinanza impugnata, richiamando espressamente
il disposto di cui al d.l. 25 marzo 2020, n. 19, conv. in L. 22 maggio
2020, n. 35 e s.m.i.,, in ragione della estrema contagiosità della nuova
variante denominata “omicron”, intenderebbe “contenere e
contrastare i rischi sanitari derivanti dalla diffusione del virus
COVID-19”, sul presupposto della sua astratta ammissibilità,
legittimità e riconducibilità al genus delle ordinanze contingibili e
urgenti a tutela della salute, mediante le quali sarebbe possibile
individuare misure più restrittive rispetto a quelle assunte a livello
generale in presenza di accertato aggravamento del rischio sanitario;
Considerato che i presupposti fattuali che giustificherebbero la
misura assunta, peraltro esplicitati ulteriormente nelle difese
regionali, che al riguardo richiamano e depositano documentazione
comprovante gli stessi, sono individuati, nell’ordinanza impugnata:
a) nell’aumento del dato (aggiornato al 28.12.2021, giusta report di
Monitoraggio n. 85) relativo al valore Rt, pari a 1,2, “rispetto alle
precedenti rilevazioni di cui al report n. 84 della settimana
precedente”;
N. 00090/2022 REG.RIC. Pagina 4 di 15
http://172.30.11.201:16200/cs/idcplg?IdcService=GET_FILE&dID=92295281&dDoc… 10/01/2022
b) nella necessità, rappresentata nello stesso report n. 85, alla luce
della elevata incidenza e della circolazione della variante “omicron”
di SARS-Cov-2, del “rigoroso rispetto delle misure comportamentali
individuali e collettive, ed in particolare distanziamento
interpersonale, uso della mascherina, aereazione dei locali, igiene
delle mani” e, in generale, della riduzione delle “occasioni di contatto
ed evitando in particolare situazioni di assembramento”, oltre a una
più elevata copertura vaccinale, in tutte le fasce di età, anche quella
5-11 anni, al completamento dei cicli di vaccinazione e al
mantenimento di una elevata risposta immunitaria attraverso la dose
di richiamo, con particolare riguardo alle categorie indicate della
disposizioni ministeriali, quali “strumenti necessari a contenere
l’impatto dell’epidemia anche sostenuta da varianti emergenti”;
c) nell’ulteriore peggioramento del dato sui contagi attestato dal
successivo report n. 86 (periodo di riferimento 27/12-2/1/2022) su
scala nazionale, determinante, tra l’altro, “segnali plurimi di allerta a
livello regionale nelle attività di sorveglianza e indagine dei contatti
che porta in numerose regioni il non raggiungimento della qualità
minima dei dati sufficiente alla valutazione del rischio e la
conseguente classificazione a rischio non valutabile che equivale a
rischio alto”;
d) nelle risultanze della seduta della Cabina di regia del Ministero
della Salute in data 7 gennaio 2022, che classifica dieci regioni, tra cui
la Campania, a rischio alto (o tale equiparabile, in quanto non
valutabile) di una epidemia non controllata e non gestibile; in
particolare la Campania presenterebbe “una trasmissibilità
compatibile con uno scenario di tipo 4”;
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e) nella massiva richiesta di molti dirigenti scolastici di sospendere le
attività didattiche in presenza stante l’impossibilità, per le ASL, di
garantire la sorveglianza sanitaria e i tracciamenti previsti dalla
normativa e in ragione di plurime criticità segnalate in relazione alla
concreta applicabilità (e complessiva ragionevolezza) delle misure
apprestate a livello centrale (effettuazione obbligatoria dei tamponi,
uso delle mascherine FFP2, acquisizione dei dati circa lo stato
vaccinale degli alunni, sanificazione delle aule in assenza di adeguati
dispositivi);
f) nella richiesta del Presidente di ANCI Campania, del pari volta a
richiedere la sospensione temporanea delle attività didattiche in
presenza per accelerare la campagna vaccinale sui minori e per
attivare “uno screening serio sulle fasce d’età scolastica”;
g) nell’aumento dei ricoveri nella fascia pediatrica per pazienti Sars –
Covid positivi sintomatici con età inferiore ai 10 anni e del dato
relativo all’occupazione di posti letto in terapia intensiva e in area
medica, con conseguente probabile saturazione nei prossimi trenta
giorni;
h) nella rappresentata impossibilità di “assicurare il rispetto delle
disposizioni introdotte dal Governo con il preannunciato decretolegge del 5 gennaio 2022, fondato sull’autosorveglianza e sugli
screening”;
i) nella già intervenuta sospensione, a far data dal 10 gennaio 2022 a
fino a nuova espressa disposizione, dei ricoveri programmati sia
medici che chirurgici presso le strutture sanitarie pubbliche, se non
per i ricoveri con carattere d’urgenza non differibili provenienti del
Pronto soccorso e per trasferimento da altri ospedali, con le limitate
eccezioni previste (ricoveri per pazienti oncologici, oncoematologici,
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ecc.), e delle attività di specialistica ambulatoriale se non urgenti o
indifferibili;
l) nella richiesta, non ancora esitata, proveniente dalla Conferenza
delle Regioni e rivolta al Governo, di una complessiva rivalutazione
della situazione, previo parere del comitato tecnico scientifico, circa
l’introduzione dell’obbligo vaccinale, dell’estensione dell’utilizzo del
green pass rafforzato, e, specificamente, circa l’effettiva ricaduta della
riapertura delle scuole, anche incidente sugli altri contesti (trasporti)
con la individuazione di misure in grado finalmente di contrastare
efficacemente l’effetto della detta riapertura;
Considerato che, sui presupposti fattuali sopra sintetizzati,
l’ordinanza, in via contingibile e urgente, disponeva dunque la
sospensione delle attività didattiche in presenza al fine di
“scongiurare il collasso del sistema sanitario regionale”, paventato
dalla già disposta sospensione di plurime attività di ricovero ed
ambulatoriali, e ravvisata la ricorrenza di “circostanze di eccezionale
e straordinaria necessità dovuta all’insorgenza di focolai o al rischio
estremamente elevato di diffusione del virus SARS-CoV-2 o di sue
varianti nella popolazione scolastica”, che, ai sensi del d.l. 6 agosto
2021, n.111, consentirebbero eccezioni allo svolgimento in presenza
delle attività educative e scolastiche anche nelle regioni non collocate
in “zona rossa” e stante la asserita impossibilità di garantire il rispetto
delle misure previste dalle disposizioni statali “di cui al preannunciato
decreto-legge del 5 gennaio 2022” per la ripresa delle attività
scolastiche in presenza;
Considerato che il D.L. 7 gennaio 2022 n.1 (“Misure urgenti per
fronteggiare l’emergenza COVID-19, in particolare nei luoghi di
lavoro, nelle scuole e negli istituti della formazione primaria”),
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pubblicato in G.U. 7 gennaio 2022, n.4, in sostanziale concomitanza
con l’ordinanza impugnata, sul presupposto della “straordinaria
necessità ed urgenza di rafforzare il quadro delle vigenti misure di
contenimento della diffusione del virus adottando adeguate e
immediate misure di prevenzione e contrasto all’aggravamento
dell’emergenza epidemiologica“ e di “rafforzare il quadro delle
vigenti misure di contenimento della diffusione del virus”, ha dettato
disposizioni uniformi per tutto il territorio nazionale nei settori
contemplati (tra l’altro accogliendo talune delle istanze veicolate nella
Conferenza Stato-Regioni), imponendo, per quanto rileva,
l’estensione dell’obbligo vaccinale per la prevenzione dell’infezione
da SARS-CoV-2 agli ultracinquantenni, salve le eccezioni ivi previste
(art. 1); l’estensione dell’obbligo vaccinale al personale delle
università, delle istituzioni di alta formazione artistica, musicale e
coreutica e degli istituti tecnici superiori (art. 2); l’estensione
dell’impiego delle certificazioni verdi COVID-19 (c.d. Green pass),
tra l’altro, per l’accesso ai servizi alla persona ai pubblici uffici, servizi
postali, bancari e finanziari, attività commerciali, con le eccezioni ivi
previste (art. 3), e, per quanto specificamente rileva, individuando,
all’art. 4, puntualmente, la disciplina per la “gestione dei casi di
positività all’infezione da SARS-CoV-2 nel sistema educativo,
scolastico e formativo” (e, segnatamente: sospensione delle lezioni in
presenza di un caso di positività nella stessa sezione o gruppo classe
per una durata di dieci giorni per le scuole dell’infanzia; sorveglianza
con test antigenico rapido o molecolare in presenza di un caso di
positività nella classe nella scuola primarie; didattica a distanza per la
durata di dieci giorni in presenza di “almeno due casi di positività
nella classe”, ecc.); e predisponendo, altresì, “misure urgenti per il
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tracciamento dei contagi da COVID 19 nella popolazione
scolastica” (art. 5);
Considerato che le dettagliate misure attuano, specificano e ampliano
quanto già disposto dall’art. 1 del D.L. 6.8.2021, n.111 (“Disposizioni
urgenti per l’anno scolastico 2021/2022 e misure per prevenire il
contagio da SARS-Covid nelle istituzioni educative, scolastiche e
universitarie”), convertito con modificazioni con L. 24 settembre
2021, n. 133, di cui non è ultroneo richiamare testualmente il primo
comma alla stregua del quale “nell’anno scolastico 2021-2022, al fine
di assicurare il valore della scuola come comunità e di tutelare la sfera
sociale e psico-affettiva della popolazione scolastica, sull’intero
territorio nazionale, i servizi educativi per l’infanzia (…) e l’attività
scolastica e didattica della scuola dell’infanzia, della scuola primaria e
della scuola secondaria di primo e secondo grado sono svolti in
presenza” (art. 1, comma 1); ciò non senza individuare, al secondo
comma, misure per prevenire il contagio espressamente finalizzate a
“consentire lo svolgimento in presenza” dei servizi e delle attività
didattiche e scolastiche in questione; misure, come sopra detto,
specificate e ampliate con il nuovo d.l. 7 gennaio 2022;
Considerato che la dettagliata normativa in discorso, di rango
primario, e dunque sovraordinata rispetto all’eventuale esercizio del
potere amministrativo, disciplina in maniera specifica la gestione dei
servizi e delle attività didattiche in costanza di pandemia, al fine di
“prevenire il contagio” e di garantire, nel contempo, il loro
espletamento “in presenza”, il che esclude che possa residuare
spazio, nei settori considerati, per l’emanazione di ordinanze
contingibili che vengano a regolare diversamente i medesimi settori
di attività e che, stante la loro astratta natura “contingibile”,
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presuppongono che non sia possibile individuare una diversa
“regola” della concreta fattispecie, regola, invece, effettivamente,
come visto, già esistente, allo stato, in diritto positivo; gioverà sul
punto ricordare che le ordinanze emergenziali si giustificano
nell’ordinamento, e si fanno legge nel caso concreto, solo ove
ricorra, oltre all’urgenza, la mancanza di altra regola che abbia
previsto la fattispecie e l’abbia regolata; il che non è nel caso
all’esame, ove, in via d’urgenza (mediante la fonte normativa
primaria del decreto-legge), si è tenuto conto dell’emergenza
specifica e si è disciplinato partitamente il settore di attività,
preservandolo e garantendone la continuità di esercizio, stante la
scelta politico-valoriale pure in detto decreto-legge esplicitata, con
l’individuazione delle specifiche modalità del detto esercizio, proprio
nel caso preso in considerazione dall’ordinanza impugnata, ossia la
permanenza dello stato di emergenza con i suoi connessi e del tutto
prevedibili precipitati fattuali (eventuale aumento dei contagi,
inevitabile stress-test imposto alle strutture sanitarie, sofferenza del
sistema trasportistico);
Considerato che, per quanto sopra detto, non residua spazio alcuno
per disciplinare diversamente l’attività scolastica in stato di
emergenza sanitaria, in quanto interamente e minutamente regolata
dalle richiamate disposizioni di rango primario, tenuto conto che la
scelta del livello di tutela dell’interesse primario alla salute,
individuale e collettiva, e il punto di equilibrio del bilanciamento tra
diversi valori (concretati in diritti e interessi dei soggetti
dell’ordinamento) è già stata operata, appunto, a livello di
normazione primaria, dal legislatore nazionale, che ha operato una
scelta valoriale libera ad esso rimessa e insindacabile dal giudice se
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non nella forma dell’incidente di costituzionalità, i cui presupposti
non sembrano, nella specie, ricorrere;
Considerato che il diverso opinamento di altra Autorità che, del tutto
legittimamente, manifestasse la non condivisibilità, politica e/o
giuridica o finanche di complessiva ragionevolezza, dell’intervento
legislativo operato non potrebbe giammai essere espresso e fatto
valere con provvedimenti amministrativi evidentemente distonici
rispetto a detta scelta del legislatore nazionale, giacché pretenderebbe
inammissibilmente di individuare un diverso livello di tutela e un
diverso punto di equilibrio dei valori in gioco rispetto al legislatore
sposando istanze, variamente articolate e peraltro pure variamente
condivise, stante la evidente conflittualità esistente in materia,
provenienti da settori dell’amministrazione pubblica, dalla società
civile e da parti sociali, tuttavia valutate recessive rispetto alla scelta,
ripetesi di rango primario, di privilegiare, sempre e comunque – ben
vero allo stato e salve ulteriori eventuali misure che il legislatore
ritenesse di adottare anche in considerazione dell’intervenuta
acquisizione di nuovi elementi e anche per il tramite dei soggetti
pubblici con cui istituzionalmente deve, o ritiene di dover,
interloquire – la modalità di didattica in presenza, nel rispetto delle
prescrizioni, cautele e disposizioni operative comunque fissate, la cui
concreta applicazione, oggettivamente – deve riconoscersi – non
agevole e senz’altro gravosa, incombe certo sugli operatori pubblici
all’uopo investiti ma che impone, anche e soprattutto, la leale e
fattiva cooperazione degli amministrati;
Considerato, dunque, come non possa mantenersi l’efficacia di un
provvedimento amministrativo palesemente contrastante rispetto alle
scelte, politiche, operate a livello di legislazione primaria, peraltro
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incidente, in maniera così evidentemente impattante, sui livelli
uniformi (a livello nazionale) di fruizione di servizi pubblici tra i quali
quello scolastico;
Considerato, sotto ulteriori profili:
che neppure risulta che la regione Campania sia classificata tra le
“zone rosse” e dunque nella fascia di maggior rischio pandemico e
che il solo dato dell’aumento dei contagi nel territorio regionale,
neppure specificamente riferito alla popolazione scolastica (nei
confronti della quale, peraltro, come detto operano le vigenti
disposizioni precauzionali in caso di accertata o sospetta positività) e
peraltro neppure certo (posto che se ne lamenta al contrario
l’incertezza derivante dall’incompleto tracciamento) e la sola mera
possibilità dell’insorgenza di “gravi rischi”, predicata in termini di
eventualità, non radicano (né radicherebbero) per sé solo la
situazione emergenziale, eccezionale e straordinaria, che, in astratto,
potrebbe consentire la deroga alla regolamentazione generale, a tacer
d’altro perché già considerati, e ampiamente, dal legislatore
nazionale; che non risulta peraltro alcun “focolaio” né alcun rischio
specificamente riferito alla popolazione scolastica, generalmente
intesa;
che la misura sospensiva assunta a livello generale neppure sembra
sottendere una compiuta valutazione di “adeguatezza e
proporzionalità”, non facendosi alcun riferimento, nel
provvedimento impugnato, alle contrapposte posizioni soggettive di
diritto (all’istruzione, nella sua più ampia estensione, anche formativa
della personalità dei minori), anche tenuto conto del sacrificio finora
a quelle imposto dalla pregressa prolungata limitazione della didattica
né all’impossibilità di bilanciarle, in maniera appunto “adeguata e
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proporzionata”, con l’evidenziata tutela prioritaria dell’interesse
pubblico alla salute collettiva;
che è dubbia anche l’idoneità della misura disposta, tenuto conto
della prolungata chiusura connessa alle festività natalizie, che non ha,
tuttavia, evitato l’aumento registrato dei contagi;
che, a ulteriore sostegno della complessiva non ragionevolezza della
misura, non risulta siano state assunte misure restrittive di altre
attività, il che riporta alla omessa considerazione dell’assoluta
necessità della generalizzata misura restrittiva, incidente, allo stato e
nonostante la dichiarata esigenza di tutela collettiva, sulla sola
frequenza scolastica rispetto alla quale, difformemente dalle scelte
legislative, è stata privilegiata l’opzione “zero”;
che le rappresentate difficoltà del sistema sanitario regionale, lungi
dal giustificare l’adozione della misura sospensiva, dimostrano
piuttosto la carente previsione di adeguate misure preordinate a
scongiurare il rischio, ampiamente prevedibile, di “collasso” anche
sul sistema dei trasporti; con la conseguente confermata impossibilità
di qualificare “contingibile” una misura dichiaratamente volta ad
evitare un pericolo ampiamente prevedibile solo a voler considerare
il recente passato;
Considerato che la impossibilità di attendere la trattazione
dell’istanza in sede collegiale senza che nelle more vengano
compromesse le situazioni soggettive involte, incidenti anche su
diritti fondamentali (diritto all’istruzione con modalità idonee a
garantire la formazione globale dei minori), tenuto conto della
temporaneità della misura, comunque di durata non irrilevante e in
astratto pure prorogabile, radica i presupposti, di estrema gravità e
urgenza, per la concessione della invocata tutela cautelare;
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Ritenuto, per quanto sopra precede, che debba accogliersi l’istanza
cautelare e, per l’effetto, sospendersi l’esecutività dell’impugnata
ordinanza, con l’immediato ripristino delle modalità di prestazione e
di fruizione dei servizi educativi, scolastici e didattici regolati dalla
pertinente normativa emergenziale di rango primario;
Ritenuto di dover fissare la trattazione collegiale dell’istanza cautelare
come in dispositivo nel rispetto dei termini a difesa previsti dal c.p.a.;
P.Q.M.
Accoglie l’istanza cautelare e per l’effetto sospende l’esecutività
dell’ordinanza impugnata nella parte di interesse dei ricorrenti.
Fissa per la trattazione collegiale la camera di consiglio dell’8
febbraio 2022.
Il presente decreto sarà eseguito dall’Amministrazione ed è
depositato presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne
comunicazione alle parti.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e
2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9,
paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento
europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della
dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere
all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo
ad identificare le parti private.
Così deciso in Napoli il giorno 10 gennaio 2022.
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Il Presidente
Maria Abbruzzese